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上市如上阵不离父子兵——直系亲属共同控制的

2021-05-26 20:39伯莱平台 人已围观

简介伯莱平台从古战场到今商场,父子齐上阵的情景常传为佳话。对拟上市企业而言,实际控制人的认定属极为重要之事项,同在企业中持股、任职的直系亲属与挂帅者是否构成共同实控人也是实务...

  从古战场到今商场,父子齐上阵的情景常传为佳话。对拟上市企业而言,实际控制人的认定属极为重要之事项,同在企业中持股、任职的直系亲属与挂帅者是否构成共同实控人也是实务中的重点与难点。笔者认为,该问题不应以法定一致行动关系、持股比例的多少及是否任职等僵硬套用法规及案例解决,而应结合企业实际情况,从直系亲属单独参与表决的能力、实际介入经营管理的程度等具体要素入手组合分析,还原企业控制权的真实情况。

  由于历史与观念等因素,家族成员共同持股、任职的情况普遍存在于我国民营企业中,同时随着岁月与文明的不断发展,上一辈优秀的企业家们也迎来了家族传承的时期:不少拟上市或已上市的企业中,股权架构中出现了与实控人同姓的青年才俊、公司董事会或办公会上也出现了年轻的参与者……

  在我国上市规则体系下,公司控制权归属认定及其变化,是涉及拟上市公司的重大披露事项,对于家族成员、直系亲属在公司持股、任职的企业,判断是否构成共同实控人是重点也是难点:重点在于其认定的准确度将影响公司是否符合发行条件、信息披露是否无误,难点在于需要全面深入了解公司的历史与现实,综合考虑分析该等亲属在公司的地位与影响力等因素,才能提高认定的准确度。

  根据中国证监会《首发业务若干问题解答》及上海证券交易所《科创板股票发行上市审核问答》、深圳证券交易所《创业板股票首次公开发行上市审核问答》的相关内容,认定直系亲属构成共同实控人的,应关注以下事项:

  1. 在确定公司控制权归属时,应本着实事求是的原则,尊重企业实际情况,法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况,不应为扩大履行实控人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定;

  2. 实控人的配偶、直系亲属,如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高管并在公司经营决策中发挥重要作用的,应说明上述主体是否为共同实控人;

  3. 对于作为实控人亲属的股东所持的股份,应当比照实控人自发行人上市之日起锁定36个月。

  同时,根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字〔2007〕15号)的相关内容,主张多人共同控制公司的,应符合以下条件:

  2. 发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;

  3. 多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;

  综合法律规则及市场案例,笔者认为,认定直系亲属是否构成共同实控人时,应综合考虑公司的诸多实际情况进行深入细致的组合分析,不应以法定一致行动关系、持股比例的多少及是否任职等僵硬套用。

  旭升股份实控人为徐某东,其配偶陈某方间接持有公司2.57%的股权且担任董事、副总经理,其弟徐曦某间接持有公司2.58%的股权且担任董事、副总经理,项目组将徐某东认定为公司单一实控人。

  上市审核部门问询项目组未将其配偶陈某方、其弟徐曦某认定为共同实控人的原因,项目组的主要解释内容如下:

  1. 徐某东拥有的表决权已足以对公司股东大会产生重大影响,陈某方、徐曦某未直接持有公司股权,无法在公司股东大会行使表决权;根据合伙协议之规定,合伙企业的重大事项应当经全体合伙人半数以上同意,陈某方、徐曦某无法依其出资额来控制合伙企业,从而无法对合伙企业行使公司股东权利产生影响。

  2. 徐某东作为董事长、总经理负责公司各项生产经营活动;陈某方、徐曦某作为董事、副总经理履行董事职责及与公司其他高管分工协作,并向徐某东汇报工作,与公司其他董事高管并无不同。

  4.《公司法》和《上市规则》对实控人的规定,强调的是通过某些投资关系、协议、安排能够实际支配公司行为的人方为实控人,陈某方、徐曦某虽为徐某东之近亲属,但并不能实际支配公司行为。

  莱伯泰科实控人为胡某,其配偶Dongling Su及两子Jing Hu、Christopher Sunan Hu通过持股平台合计间接持有公司10.82%的股权,两子的间接持股比例分别为5.35%和5.35%,项目组将胡某认定为公司单一实控人。

  上市审核部门问询项目组未将其两子认定为共同实控人的原因,项目组的主要解释内容如下:

  1. 两子未直接参加、未代表任何一方参加公司股东大会、董事会,也未以任何其他形式实际参与公司重大决策,且根据持股平台的内部决策机制,两子无法直接或间接对公司进行有效控制或施加重大影响,两子不直接持有公司股份,也无法间接支配公司股份的表决权。

  2. 两子未担任、未提名或任免过公司董监高,其以获取投资收益为目的间接持有公司股份,报告期内未曾以任何形式实际参与公司的日常业务经营,且两子长期定居美国,没有相关行业经营管理经验,且未来亦无意参与公司经营管理。

  3. 公司已建立了健全的组织机构,各组织机构的人员及职责明确,具有规范的运行制度,未将两子认定为共同实控人不会影响公司规范运作。

  4. 两子已就所持股份的股份锁定、持股意向、减持意向及其约束措施等内容比照实控人胡某出具内容相同的承诺函,不存在通过未被认定为公司共同实控人而规避股份锁定期的情况。

  豪森股份实控人为董某熙、赵某灏、张某周,三位实控人的三名子女小董某、赵某辰、张某萌分别间接持有公司9.23%、5.97%、5.97%的股权,且小董某担任公司董事、副总经理,项目组未将三名子女认定为公司共同实控人。

  上市审核部门问询项目组未将三名子女认定为共同实控人的原因,项目组的主要解释内容如下:

  1. 三名子女持有公司股权虽达到5%以上,但均系通过持股平台间接持股,未直接持有公司股权,三位实控人控制了持股平台持有的公司股份的表决权,而三名子女未控制公司该等股份的表决权,即无法通过行使股东表决权对公司进行共同控制。

  2. 三名子女未通过任职对公司进行共同控制。小董某2017年2月入职公司并担任非高管职务,自2019年10月起才担任公司董事、副总经理,其在董事会中仅是正常的享有一票表决权,其副总经理职责是协助总经理分管;而赵某辰系学生身份,张某萌全职就职于会计师事务所,两人报告期内均未在公司担任董事高管职务,亦未实际参与公司的经营决策。公司的重大决策事项均由三名实控人经讨论协商并履行相应程序后作出决策,三名子女未通过在公司任职对公司进行共同控制。

  华绿生物实控人为余某朝,其配偶阮某莲为公司第二大股东,直接持有公司11.06%的股权,项目组将余某朝认定为公司单一实控人。

  上市审核部门问询项目组未将其配偶认定为共同实控人的原因,项目组的主要解释内容如下:

  1. 公司的战略发展和重要决策主要根据余某朝的意志制定,之后提交公司董事会或股东大会审议,余某朝参加了历次会议并投赞成票,其余董事或股东的表决结果均与其一致并表决通过,公司历史上各项重大决策能够反映余某朝本人在公司战略发展方面的真实意图。余某朝通过实际支配的公司股份对应的表决权及其提名的董事,能够对公司董事会或股东大会的决议产生重大影响。

  2. 余某朝一直担任公司董事长、总经理,其有权提名除外部董事、职工代表监事外所有董监高人选;其依据公司章程赋予的职权履行公司经营管理相关职能,公司董事会均由其召集和主持,公司建立健全完善的内控制度,亦确保了余某朝在公司日常经营的实控人地位;公司章程、协议或者其他安排不存在影响余某朝独立对公司实施控制的任何条款。

  3. 阮某莲作为公司股东,从未向股东大会提出任何议案,在历次股东大会时的表决结果均与余某朝一致;其作为股东,从未参与公司董事、监事的提名,其并非董事,无权对公司高管的任免产生任何影响;其从未担任公司的任何职务,无法参与公司办公会议及日常经营,其本人主要从事保险代理业务,不掌握任何公司业务相关技术,未来也无意参与公司经营管理;阮某莲已出具确认函,确认公司实控人为余某朝一人。

  4. 阮某莲就其所持公司股份的限售安排、自愿锁定股份、延长锁定期等内容均比照余某朝出具相同内容的承诺函,不存在通过未被认定为公司实控人而规避股东义务的情况。

  2. 新农股份(2018年12月上市,股票代码002942)案例中,由于徐某辉在报告期内直接及间接控制公司不低于67%的股权且担任董事长,项目组最初将徐某辉认定为公司单一实控人,但审核过程中将其父母徐某星与泮某燕补充认定为共同实控人,主要理由如下:其父母合计直接持有公司6.34%的股权,且三人合计持有控股股东100%的股权(徐某辉占60%、其父母占40%,控股股东持有公司72.67%的股权),三人绝对控制了公司股东大会的决策,且报告期内其父母在公司担任董事,因此认定为共同实控人。

  认定直系亲属是否构成共同实控人时,不应僵硬套用法规及案例,而应结合企业实际情况诸多要素进行具体组合分析,笔者在梳理后提出如下分析思路:

  1. 股权是核心关注点,关键在于分析亲属能否通过持股单独参与表决、影响公司股东(大)会的决策,具体关注其是否直接持股(间接控制持股平台)、是否高比例持股(5%以上)、持股目的及权利行使情况(单纯财务投资或实际参与决策)等要素。

  2. 任职是重要关注点,在亲属直接或间接持有公司股权的情况下,具体关注其是否担任董事或高管及其特权,以及实际介入公司经营管理的程度、是否属于具有决定性影响的关键职务等要素。

  如触及上述多项敏感要素,但认定直系亲属为共同实控人与公司意愿不符的,可以结合企业实际情况,尝试从直接持股系单纯财务投资、间接持股比例低无法单独参与表决、未实际介入公司经营管理、不属于具有决定性影响的职务等角度寻求解释空间;必要时承诺与实控人股份锁定期保持一致,说明不存在规避股份锁定期的情况,以寻求上市审核部门的认同。

  以上所刊登的文章仅代表作者本人观点,不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

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